Risarcimento titoli rischiosi: il danno è pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento dell’acquisto e quello degli stessi al momento della domanda risarcitoria

1.- B.R. e M.T. convennero in giudizio davanti al Tribunale di Lecco la società Sanpaolo Imi S.p.a. per ottenere sentenza dichiarativa di nullità o inefficacia dei contratti di acquisto di azioni Seat conclusi dagli attori in data 30.6.2000, 13.12.2000 e 23.5.2002 con l’intermediazione della convenuta, di cui chiesero la condanna a restituire il prezzo che gli attori avevano pagato per l’acquisto delle azioni, pari a Euro 355.430.22, oltre alle spese sostenute in dipendenza dei tre contratti, agli interessi e al danno da svalutazione. In via subordinata chiesero l’annullamento dei tre contratti e di conseguenza la restituzione del prezzo, il rimborso delle spese, gli interessi e il danno da svalutazione. Avanzarono inoltre domanda di risarcimento dei danni, da liquidare in via equitativa, in conseguenza dell’inadempimento della convenuta.

Con sentenza del 4/11/2005 il Tribunale respinse le domande volte a far accertare la nullità, l’annullamento o l’inefficacia dei contatti, ritenendo insussistenti i dedotti inadempimenti e osservando, comunque, che il danno subito dagli attori sarebbe consistito nella perdita di quotazione delle azioni Seat ma nessun danno certo e definitivo era stato subito al momento dagli stessi, essendo rimasti i titoli in loro possesso ed essendo noto che le azioni sono soggette ad oscillazioni, sì che era impossibile con ragionevole certezza affermare che la perdita di valore non era neppure parzialmente riparabile. Pronunciando sull’appello proposto dagli attori, con la sentenza impugnata la Corte di appello di Milano ha ritenuto infondato il gravame – in parte inammissibile perchè concernente domande nuove – quanto alla nullità dei contratti. Ha ritenuto sussistenti gli inadempimenti della banca dedotti dagli attori – per avere dato corso ad operazioni non adeguate senza un ordine impartito per iscritto dagli investitori in cui si facesse esplicito riferimento alle avvertenze ricevute – ma ha condiviso la valutazione del tribunale circa l’inesistenza, allo stato, di un danno certo e definitivo per essere ancora i titoli in possesso degli investitori.

2.- Contro la sentenza di appello B.R. e M. T. hanno proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi.

Resiste con controricorso la banca intimata (ora s.p.a. Intesa Sanpaolo) la quale ha, altresì, proposto ricorso incidentale affidato a quattro motivi, resistito con controricorso dai ricorrenti principali.

Nel termine di cui all’art. 378 c.p.c., le parti hanno depositato memoria.

3.1.- Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione di norme di diritto e vizio di motivazione in ordine alla ritenuta insussistenza di un danno risarcibile. La censura si appunta contro la parte della sentenza che ha escluso la sussistenza allo stato di un danno risarcibile. Deducono i ricorrenti che risulta, per contro, dagli atti che il valore dei titoli – acquistati per il prezzo di Euro 355.000,00 – si è ridotto ad un “nonnulla”.

Il danno emergente “consolidatosi” nel patrimonio dei ricorrenti sarebbe pari alla differenza tra il prezzo di acquisto delle azioni all’epoca degli investimenti e il valore medio delle stesse, ormai stabilizzatosi su soglie grandemente inferiori a quelle di acquisto.

La Corte di appello avrebbe potuto condizionare la condanna all’effettiva vendita delle azioni, onde scongiurare qualsiasi indebito, essendo ammissibile la condanna condizionale. Dalla relazione prodotta risultava l’andamento dei titoli e che alla data di pubblicazione della sentenza di appello la perdita era quantificabile in Euro 347.017,19.

Deducono che il danno avrebbe potuto essere accertato con una consulenza tecnica.

Infine, deducono che la Corte di appello ha ignorato un documento dal quale risulta che i ricorrenti il 21.12.2005 hanno venduto 4.000 azioni con una perdita certa di Euro 6.906,00.

3.2.- Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano violazione di norme di diritto e vizio di motivazione “sulla nullità derivata degli ordini di acquisto per inesistenza/nullità del contratto quadro relativo alla prestazione di servizi di investimento sul deposito amministrato n. 41407, al quale inerivano gli acquisti di titoli SEAT”.

Deducono che erroneamente la Corte di appello abbia ritenuto che il contratto quadro prodotto dagli attori si riferisse agli acquisti di azioni SEAT, essendo relativo, invece, a rapporto chiuso da tempo.

Gli acquisti sono stati eseguiti senza un valido contratto quadro.

Nella proposta di contratto prodotta dalla banca, inoltre, mancava la sottoscrizione del funzionario.

Erroneamente, poi, la Corte di appello ha ritenuto che la nullità non fosse rilevabile d’ufficio qualificando come nuove e, dunque, inammissibili le domande di inefficacia del contratto del 1997 (perchè non adeguato alla nuova normativa).

Deducono la violazione dell’art. 1421 c.c., perchè la nullità del contratto quadro per difetto di forma era rilevabile d’ufficio.

Erroneamente la nullità ex art. 23 TUF, in quanto nullità di protezione, sarebbe stata considerata non rilevabile d’ufficio perchè detta norma prevede che può essere fatta valere solo dal cliente.

La norma andrebbe intesa nel senso che il giudice ha il potere/dovere di rilevare d’ufficio la nullità di protezione quante volte ne derivi un vantaggio al contraente debole.

4.1.- Con il primo motivo del ricorso incidentale la banca resistente denuncia “violazione e/o falsa applicazionedell’art. 2697 cod. civ., del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23 e artt. 28 e 29 Regolamento Consob n. 11522/98,dell’art. 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 – per la parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto che la Banca ora ricorrente non avrebbe provato di avere adempiuto agli obblighi di comportamento fissati dagli artt. 28 e 29 Regolamento Consob n. 11522/98″.

4.2.- Con il secondo motivo la ricorrente incidentale denuncia “omessa motivazione su fatto controverso e decisivo per il giudizio – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) – per la parte in cui la sentenza impugnata ha comunque escluso ogni rilevanza probatoria alla documentazione acquisita agli atti del processo pervenendo su tale base ad affermare che la Banca ora ricorrente non avrebbe provato di avere adempiuto agli obblighi comportamentali fissati dagli artt. 28 e 29 Regolamento Consob n. 11522/98″. Richiama la documentazione prodotta in copia (in appendice al controricorso) e la motivazione della sentenza di primo grado che dimostrerebbero l’assolvimento degli obblighi posti a carico dell’intermediario.

4.3.- Con il terzo motivo la ricorrente incidentale denuncia “omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per la parte in cui la sentenza impugnata non ha ammesso la dedotta istruttoria testimoniale concernente il flusso di informazioni dalla Banca verso il cliente e viceversa che, se accertato, avrebbe escluso la responsabilità risarcitoria di Intesa Sanpaolo”.

4.4.- Con l’ultimo motivo la banca controricorrente denuncia “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697, 2730, 2732 e 2735 cod. civ. e art. 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 – per la parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto che la Banca ora ricorrente non avrebbe provato di avere adempiuto agli obblighi comportamentali fissati dagli artt. 28 e 29 Regolamento Consob e per la parte in cui la sentenza impugnata ha comunque escluso ogni rilevanza probatoria alla documentazione contrattuale sottoscritta dai ricorrenti sull’inadeguatezza degli investimenti.

5.- Osserva preliminarmente la Corte che le produzioni di documenti in fotocopia contenute all’interno del ricorso principale e in “appendice” al controricorso sono inammissibili avendo da tempo chiarito la giurisprudenza (C. 18.11.2000 n. 14953) che in sede di legittimità il controllo della motivazione in fatto si compendia nel verificare che il discorso giustificativo svolto dal giudice del merito circa la propria statuizione esibisca i requisiti strutturali minimi dell’argomentazione (fatto probatorio – massima di esperienza – fatto accertato) senza che sia consentito alla Corte confrontare la sentenza impugnata con le risultanze istruttorie, al fine di prendere in considerazione un fatto probatorio diverso o ulteriore rispetto a quelli assunti dal giudice del merito a fondamento della sua decisione.

5.1.- Il secondo motivo del ricorso principale deve essere esaminato prima delle altre censure per ragioni di priorità logica, non apparendo chiara la “subordinazione” del motivo contenuta nella memoria depositata exart. 378 c.p.c. (a pag. 3).

Il motivo è infondato.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte la prescrizione del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, secondo cui i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento debbono essere redatti per iscritto a pena di nullità del contratto, deducibile solo dal cliente, attiene al contratto-quadro, che disciplina lo svolgimento successivo del rapporto volto alla prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma, non rilevando che l’intermediario abbia violato le regole di condotta concernenti le informazioni (attive e passive) nei confronti del cliente.

La predetta nullità deve essere espressamente prospettata dalla parte per fondarvi un’esplicita eccezione di nullità, indispensabile quando si tratti di un’ipotesi di nullità relativa, quale è quella prevista dal citato art. 23 del tuf (Sez. 1, n. 28432/2011).

Peraltro, il potere del giudice di rilevare d’ufficio l’eventuale nullità (o inesistenza) di un atto negoziale va coordinato con il principio della domanda, fissato negli artt. 99 e 112 cod. proc. civ.. Ne consegue che soltanto quando la nullità si ponga come ragione di rigetto della pretesa attorea, per essere l’atto elemento costitutivo della domanda, essa può essere rilevata dal giudice in qualsiasi stato e grado del giudizio, indipendentemente dall’iniziativa delle parti; qualora, invece, – come nella concreta fattispecie – sia la parte a chiedere la dichiarazione di invalidità di un atto ad essa pregiudizievole, la pronuncia del giudice deve essere circoscritta alle ragioni di legittimità enunciate dall’interessato e non può fondarsi su elementi rilevati d’ufficio o tardivamente indicati, configurandosi in questa ipotesi la nullità come elemento costitutivo della domanda dell’attore che si pone come limite assoluto alla pronuncia giurisdizionale (Sez. 1, n. 2637/2003;

Sez. 3, n. 16621/2008).

6.1.- Il primo, il secondo e il quarto motivo del ricorso incidentale della banca sono inammissibili perchè veicolano censure in fatto che presuppongono l’esame e la valutazione della documentazione probatoria allegata in appendice al controricorso. Attività non demandabile alla Corte di cassazione come innanzi rilevato sub 5(v.

anche C. 19.5.2010 n. 12306).

Nella concreta fattispecie, sebbene alcune siano rubricate come violazione di norme di diritto, le censure formulate dalla banca ricorrente incidentale sono dirette soltanto ad ottenere la revisione del ragionamento decisorio, ossia della opzione che ha condotto il giudice del merito a una determinata soluzione della questione esaminata, e una simile revisione, in realtà, non sarebbe altro che un giudizio di fatto e si risolverebbe sostanzialmente in una sua nuova formulazione, contrariamente alla funzione assegnata dall’ordinamento al giudice di legittimità.

Sono insussistenti, peraltro, le violazioni di legge denunciate perchè la corte di merito ha correttamente applicato i principi desumibili dalla giurisprudenza di questa Corte, una volta accertato che l’ordine scritto proveniente dai clienti, prodotto in atti, non contiene l’esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, secondo quanto prescritto dall’art. 29 dell’anzidetto regolamento CONSOB. Invero, in tema di servizi di investimento, la banca intermediaria, ai sensi della Delib. Consob 1 luglio 1998, n. 11522, art. 29, comma 3) applicabile “ratione temporis”, prima di dare attuazione ad un ordine, ancorchè scritto, ha l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente, e, a fronte di un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

All’operatività di questa regola non è di ostacolo il fatto che il cliente abitualmente investa in titoli finanziari, perchè ciò non basta a renderlo investitore qualificato (Sez. 1, n. 17340/2008; Sez. 1, n. 22147/2010).

6.2.- Quanto al terzo motivo, dalle conclusioni rassegnate dalle parti in appello, così come trascritte nella sentenza impugnata, si evince che la banca resistente ha chiesto l’ammissione della prova testimoniale “per il solo denegato caso di accoglimento delle deduzioni di prova orale avversarie, ancorchè parziale”. Prova che non risulta ammessa. Talchè alcun dovere di giustificazione aveva la Corte di appello in merito alla mancata ammissione della prova dedotta solo subordinatamente dalla banca.

7.- E’ fondato, invece, il secondo motivo del ricorso principale.

Nella prestazione del servizio di negoziazione di titoli, qualora l’intermediario abbia dato corso all’acquisto di titoli ad alto rischio senza adempiere ai propri obblighi informativi nei confronti del cliente, il danno risarcibile consiste nell’essere stato posto a carico di detto cliente un rischio, che presumibilmente egli non si sarebbe accollato. Tale danno può essere liquidato in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento dell’acquisto e quello degli stessi al momento della domanda risarcitoria, solo se non risulti che, dopo l’acquisto, ma già prima della proposizione di detta domanda, il cliente, avendo avuto la possibilità con l’uso dell’ordinaria diligenza di rendersi autonomamente conto della rischiosità dei titoli acquistati, nè sussistendo impedimenti giuridici o di fatto al disinvestimento, li abbia, tuttavia, conservati nel proprio patrimonio: nel qual caso, il risarcimento deve essere commisurato alla diminuzione del valore dei titoli tra il momento dell’acquisto e quello in cui l’investitore si è reso conto, o avrebbe potuto rendersi conto, del loro livello di rischiosità (Sez. 1, n. 29864/2011).

Nella concreta fattispecie la Corte di merito, escludendo l’esistenza, “allo stato, di un danno certo e definitivo per essere ancora i titoli in possesso degli investitori”, ha deciso la questione di diritto posta nel ricorso in modo difforme dalla giurisprudenza di questa Corte. Pertanto, in accoglimento del secondo motivo del ricorso principale, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio per nuovo esame e per il regolamento delle spese alla Corte di appello di Milano in diversa composizione.

Il giudice del rinvio si atterrà al seguente principio di diritto:

“Nella prestazione del servizio di negoziazione di titoli, qualora l’intermediario abbia dato corso all’acquisto di titoli ad alto rischio senza adempiere ai propri obblighi informativi nei confronti del cliente, il danno risarcibile consiste nell’essere stato posto a carico di detto cliente un rischio, che presumibilmente egli non si sarebbe accollato. Tale danno può essere liquidato in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento dell’acquisto e quello degli stessi al momento della domanda risarcitoria, solo se non risulti che, dopo l’acquisto, ma già prima della proposizione di detta domanda, il cliente, avendo avuto la possibilità con l’uso dell’ordinaria diligenza di rendersi autonomamente conto della rischiosità dei titoli acquistati, nè sussistendo impedimenti giuridici o di fatto al disinvestimento, li abbia, tuttavia, conservati nel proprio patrimonio: nel qual caso, il risarcimento deve essere commisurato alla diminuzione del valore dei titoli tra il momento dell’acquisto e quello in cui l’investitore si è reso conto, o avrebbe potuto rendersi conto, del loro livello di rischiosità”.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso principale nonchè il ricorso incidentale, accoglie il primo motivo del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia per nuovo esame e per il regolamento delle spese alla Corte di appello di Milano in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 18 novembre 2013.

Depositato in Cancelleria il 31 dicembre 2013