Il tolleranza del creditore non esclude l’esercizio della clausola risolutiva

1. – Preliminare in ordine logico è l’esame del quarto motivo del ricorso incidentale S. (relativo all’eccezione da lui sollevata – e rigettata dalla Corte territoriale – sull’inammissibilità dell’appello proposto da C.), con cui si prospetta la nullità della sentenza per violazione degli artt. 152, 153 e 331 cod. proc. civ. La Corte d’appello – si assume – non poteva disporre la rinnovazione della notificazione dell’appello ma doveva rilevare l’inosservanza del termine perentorio e, quindi, dichiarare l’inammissibilità dell’impugnazione del C. a norma dell’art. 331 c.p.c., comma 2, in quanto il C., pur avendo chiesto il nuovo termine per provvedere alla notificazione, non aveva allegato alcuna ragione di impossibilità di osservare il primo termine per causa a lui non imputabile.

1.1. – Il motivo è infondato.

Dalla sentenza impugnata risulta la seguente scansione procedimentale:

– con ordinanza del 6 marzo 2009 la Corte d’appello ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti del S. al quale non era stato notificato l’appello del C.;

– quest’ultimo ha quindi notificato l’atto di appello al procuratore del S.;

– poichè era decorso l’anno dalla pronuncia della sentenza impugnata e la notifica avrebbe dovuto essere effettuata nei confronti della parte personalmente, la Corte d’appello, rilevata la nullità della notifica per l’integrazione del contraddittorio, ha concesso un nuovo termine per la notifica, che è stato rispettato.

Ciò stando, correttamente la Corte territoriale ha ritenuto che il termine per il rinnovo della notifica poteva essere concesso e che il rinnovo della notifica ha sanato la nullità verificatasi.

Va infatti data continuità al principio di diritto secondo cui, nei giudizi di impugnazione, la notificazione dell’atto di integrazione del contraddittorio in cause inscindibili ai sensi dell’art. 331 cod. proc. civ., qualora sia decorso oltre un anno dalla data di pubblicazione della sentenza, deve essere effettuata alla parte personalmente e non già al procuratore costituito davanti al giudice che ha emesso la sentenza impugnata; tuttavia la notificazione fatta al procuratore, integrando una mera violazione della prescrizione in tema di forma, e non già l’impossibilità di riconoscere nell’atto la rispondenza al modello legale della sua categoria, da luogo a una nullità sanabile, con conseguente operatività del rimedio della rinnovazione (Cass., Sez. Un., 1 febbraio 2006, n. 2197).

2. – Passando, a questo punto, all’esame del ricorso principale, con il primo motivo (motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria su punti controversi e decisivi per il giudizio, nonchè violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363 e 1456 cod. civ.) il C. deduce che la motivazione della Corte di merito è viziata dall’erroneità del presupposto, perchè il titolo scritto contrattuale della richiesta di trasferimento della proprietà dell’immobile non è il preliminare del 27 luglio 1995, sottoscritto dal C. con la Erre.Gi. e la Eurogest, ma quello in data 8 aprile 1993, tra la Eurogest Costruzioni e la proprietaria promittente, Immobiliare Castelgandolfo ora SO.T.IM., nel quale il C. è parte quale acquirente nominato ex art. 1401 cod. civ. In subordine, il ricorrente in via principale si duole che la sentenza abbia qualificato la scrittura del 27 luglio 1995 come una promessa di vendita dell’immobile del terzo Immobiliare Castelgandolfo da parte della Erre.Gi., “e non come promessa della Eurogest Costruzioni di trasferire al C. il suo status di promissaria acquirente nel preliminare del 1993”, omettendo di indagare sulla comune intenzione delle parti, in violazione delle norme di ermeneutica contrattuale, e mal valutando la posizione rispettiva della Eurogest Costruzioni e della Erre.Gi quale “associate” nel contratto, in relazione alla normativa dell’art. 2549 cod. civ..

2.1. – Il motivo – scrutinatale nel merito perchè proposto nel rispetto delle prescrizioni formali dettate dall’art. 366 cod. proc. civ. – è fondato.

Il ricorrente in via principale addebita alla sentenza impugnata di non avere considerato che, “anche indipendentemente dalla scrittura del 27 luglio 1995”, la “legittimazione” del C. a pretendere la sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ. deriverebbe da un altro titolo, contemporaneamente fatto valere sia in primo grado che in appello, ossia dall’essere egli “terzo acquirente nominato dalla Eurogest Costruzioni s.r.l. e cessionario nel contratto preliminare di compravendita in data 8 aprile 1993 stipulato con la Immobiliare Gastelgandolfo s.p.a. ora SO.T.IM. s.r.l.”.

Su questo titolo ulteriore, che, nella prospettazione del ricorrente, avrebbe giustificato la richiesta sentenza costitutiva, manca, nella decisione impugnata, una pronuncia della Corte d’appello, la quale si è limitata a confermare “le conclusioni del Tribunale che, a fronte della mancata verificazione dell’autografia della sottoscrizione effettuata da parte del M., quale legale rappresentante della Erre.Gi. Edilizia, ha ritenuto la scrittura del 27 luglio 1995 come non riconosciuta ed inidonea a costituire valido fondamento della domanda di trasferimento”, giudicando i restanti “rilievi mossi dal C.” “assorbiti” da queste argomentazioni.

Cosi decidendo, la sentenza impugnata non ha tenuto conto – incorrendo in un vizio di omessa pronuncia derivante dall’errore nell’interpretazione della domanda azionata in giudizio – dello specifico motivo di censura (pag. 6 dell’atto di appello) con cui si deduceva che il titolo alla sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ. derivava anche dalla “lettera della Eurogest Costruzioni alla Immobiliare Castelgandolfo in data 21 novembre 1995 che, comunicando di aver trasferito i diritti e obblighi inerenti all’immobile di cui in oggetto, vale anche come cessione dello status di promissario acquirente nel preliminare 8 aprile 1993, ed è confermata dalla lettera 22 novembre 1995, che ribadisce alla società promittente di aver ceduto in data 27 luglio 1995 il contratto preliminare sottoscritto a suo tempo”.

3. – Con il secondo motivo del ricorso principale (motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria; violazione e falsa applicazione dell’art. 1456 cod. civ.) ci si duole che la sentenza impugnata abbia confermato la risoluzione ex art. 1456 cod. civ. del preliminare di compravendita in data 8 aprile 1993, per colpa della Eurogest Costruzioni, rigettando il secondo motivo di appello, con cui era stata dedotta la rinuncia della Immobiliare Castelgandolfo ad avvalersi della clausola risolutiva ed era stato negato l’inadempimento della Eurogest.

3.1. – La doglianza è, in parte, fondata.

3.2. – La Corte d’appello – nel confermare la pronuncia del Tribunale – ha escluso che sia stata raggiunta la prova di una rinuncia, sia pure tacita od implicita, della Immobiliare Castelgandolfo (poi SO.T.IM.) ad avvalersi della clausola risolutiva.

Trattasi di quaestio voluntatis la cui risoluzione è stata condotta dalla Corte distrettuale in modo da escludere ogni ragionevole dubbio sull’effettiva intenzione del preteso rinunciante. Con logico e motivato apprezzamento delle risultanze di causa, i giudici di merito hanno infatti sottolineato: che l’Immobiliare ha indubbiamente avuto un iniziale atteggiamento tollerante, al manifestarsi dei primi conflitti tra i vari soggetti che rivendicavano il proprio titolo ad essere parti del futuro contratto definitivo di compravendita, nel corso del 1995, dovuto alla necessità di ricercare comunque una soluzione che conservasse possibilmente gli effetti del contratto previo chiarimento delle posizioni di tutti i soggetti coinvolti; e che la stessa Immobiliare tuttavia, già con la costituzione in giudizio, nel maggio 1996, aveva manifestato la propria volontà, sia pure subordinatamente, di avvalersi della clausola risolutiva espressa, tanto più a fronte di un inadempimento che perdurava da tempo (in ragione del mancato pagamento del saldo prezzo, che avrebbe dovuto essere effettuato entro un anno dalla sottoscrizione del preliminare, e anche del mancato accollo del mutuo contratto con la BNL a decorrere dal 1 gennaio 1994).

Tale essendo la situazione inoppugnabilmente emergente dalla ricostruzione fatta dai giudici del merito, la sentenza impugnata si è attenuta, correttamente, al principio secondo cui, in tema di clausola risolutiva espressa, la tolleranza della parte creditrice, che si può estrinsecare tanto in un comportamento negativo, quanto in uno positivo, non determina l’eliminazione della clausola per modificazione della disciplina contrattuale, nè è sufficiente ad integrare una tacita rinuncia ad avvalersene, ove la parte creditrice contestualmente o successivamente all’atto di tolleranza manifesti l’intenzione di avvalersi della clausola in caso di ulteriore protrazione dell’inadempimento (Cass., Sez. 3, 15 luglio 2005, n. 15026; Cass., Sez. 3, 14 febbraio 2012, n. 2111).

3.3. – Coglie, invece, nel segno, sotto il profilo del vizio di motivazione, la censura (articolata a pag. 19 del ricorso, in fine) con cui si addebita alla Corte territoriale di non avere tenuto conto della sopravvenuta inconciliabilità della clausola risolutiva espressa con il novello reticolo contrattuale.

Si tratta, anzitutto, di censura scrutinabile: sia perchè non si tratta di questione nuova (avendo il C. già posto all’attenzione della Corte d’appello il rilievo che “i pagamenti previsti nel luglio/dicembre 1993 furono sostituiti dall’accollo del mutuo negoziato dalla Immobiliare Castelgandolfo e da effettuarsi all’atto della compravendita, per la cui stipula non è indicato un termine finale”: v. pag. 9 del libello introduttivo del gravame); sia perchè veicolata con il puntuale e specifico richiamo dei documenti che la Corte distrettuale avrebbe omesso di valutare (v. pag. 16, in fine, del ricorso per cassazione).

Tanto premesso, i giudici di secondo grado non hanno adeguatamente motivato sul se la clausola risolutiva espressa, attivata dalla SO.T.IM. (subentrata in tutti i diritti vantati dalla Finbrescia) ed attinente al mancato pagamento cosi come disciplinato inizialmente nel contratto (residuo prezzo da versarsi tra luglio e dicembre 1993), fosse compatibile con la sopravvenuta lettera della Irces 95 in data 20 luglio 1995 (e richiamata dalla lettera Finbrescia in data 22 novembre 1995), prevedente che il pagamento avvenisse attraverso accollo di mutuo ed alla stipula del definitivo.

In questi limiti il motivo è fondato.

4. – Con il primo mezzo (violazione e falsa applicazione dell’art. 1326 cod. civ., nonchè insufficiente motivazione su fatto controverso e decisivo per il giudizio), il ricorrente in via incidentale S. lamenta che la Corte di merito non abbia considerato che il fatto dell’accettazione della nomina di SEI da parte della Immobiliare Castelgandolfo, cioè da parte della promittente venditrice, comunicata a Eurogest Costruzione, promissaria acquirente, e da questa non opposta, era costitutivo dell’accordo delle parti e che, sebbene la nomina di SEI fosse contenuta in una lettera apocrifa, l’accettazione della nomina (costituente proposta contrattuale), pervenuta alla nominante e da questa non contestata, aveva determinato la conclusione del contratto di nomina del terzo e di cessione del contratto preliminare in data 8 aprile 1993. In questa prospettiva, la nomina di SEI – si assume – doveva considerarsi valida ed efficace ed era di conseguenza efficace anche la nomina del S. trasmessa dalla SEI alla Immobiliare Castelgandolfo.

4.1. – La censura è infondata.

La Corte distrettuale ha motivato il percorso argomentativo, privo di mende logiche e giuridiche, delle conclusioni cui è pervenuta:

accertando che la lettera in data 20 aprile 1995 della Eurogest Costruzioni, promissaria acquirente nel preliminare 8 aprile 1993, alla Immobiliare Castelgandolfo, promittente venditrice, contenente l’apparente nomina della SEI quale nuovo contraente nel contratto definitivo di trasferimento di proprietà dell’immobile, è priva di efficacia probatoria nel giudizio, essendone stata accertata la non autenticità della sottoscrizione; ritenendo, di conseguenza, inefficace anche la successiva lettera in data 10 novembre 1995, trasmessa dalla SEI alla Immobiliare Castelgandolfo e da questa ricevuta il successivo 16 novembre 1995, contenente l’indicazione di S. quale intestatario futuro dell’immobile.

La censura del ricorrente in via incidentale insta, sostanzialmente, per la non consentita sovrapposizione del giudizio di legittimità a quello del giudice di merito riguardo al materiale probatorio valutato, con congrua motivazione, da quest’ultimo.

5. – Con il secondo mezzo (insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio), il S. censura che la Corte di merito non si sia fatta carico delle specifiche note critiche mosse dal consulente tecnico di parte alla relazione del c.t.u. in punto di non autenticità della firma apposta dal F., neppure esaminate dallo stesso consulente d’ufficio.

5.1. – La doglianza è inammissibile, perchè non accompagnata dalla puntuale indicazione di quali fossero le specifiche note critiche del consulente di parte che il consulente tecnico d’ufficio, prima, ed il giudice del merito, poi, avrebbero omesso di valutare (Cass., Sez. 3, 6 settembre 2007, n. 18688).

6. – Il terzo motivo del ricorso incidentale del S. (violazione e falsa applicazione degli artt. 1453 e 1456 cod. civ. ) deduce che la Corte di merito avrebbe dovuto respingere la domanda di risoluzione del contratto preliminare proposta da SO.T.IM., rilevando l’inammissibilità della variazione della domanda di adempimento in quella di risoluzione di diritto ai sensi dell’art. 1456 cod. civ..

6.1. – Il motivo è infondato.

Va innanzitutto osservato che la Corte d’appello ha sottolineato che “non sono stati formulati specifici rilievi in ordine all’ammissibilità del mutamento da parte della SO.T.IM. della domanda di adempimento in quella di risoluzione”.

Questa statuizione della Corte d’appello avrebbe dovuto essere più propriamente censurata sotto il profilo dell’error in procedendo, con l’evidenziazione, nel ricorso, che, in realtà, contro il capo della pronuncia di primo grado, contenente la declaratoria di intervenuta risoluzione del contratto a seguito dell’attivazione, da parte del creditore, della clausola risolutiva, era stato mosso un motivo di appello specifico, nel rispetto dell’art. 342 cod. proc. civ., anche sul punto della ritenuta ammissibilità di detta domanda una volta che era stato chiesto l’adempimento.

In ogni caso, nel merito la censura è infondata.

Invero, nulla osta a che il creditore, dopo avere chiesto in giudizio l’adempimento della prestazione, possa, nel corso della causa iniziata per conseguire la manutenzione del contratto, avvalersi della clausola risolutiva espressa, non essendovi alcuna ragione per negare lo ius variandi ammesso in generale dall’art. 1453 c.c., comma 2. Infatti, finchè il contratto non sia risoluto (e ciò si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all’altra che intende valersi della clausola risolutiva), il creditore ha diritto di optare per l’adempimento: e questa sua richiesta, come non gli preclude la facoltà di agire giudizialmente in risoluzione con l’apposita azione costitutiva ex art. 1453 cod. civ., cosi non gli impedisce neppure la facoltà di instare per lo scioglimento del contratto in correlazione con la clausola risolutiva espressa, di cui intenda avvalersi.

Tale caso è infatti diverso da quello in cui, proposta azione ordinaria di risoluzione per inadempimento ex art. 1453 cod. civ., la parte, nel corso del processo, promuova un’azione – differente per presupposti, carattere e natura – di risoluzione del contratto in applicazione dell’art. 1456 cod. civ., e quindi miri ad una pronuncia dichiarativa in conseguenza dell’esplicita dichiarazione di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa (Cass., Sez. 3, 5 gennaio 2005, n. 167; Cass., Sez. 2, 12 gennaio 2007, n. 423).

Quanto all’ulteriore deduzione, contenuta nel motivo di ricorso, circa le modalità di pagamento del prezzo che sarebbero mutate e circa l’avvalimento da parte della SO.T.IM. di una clausola risolutiva in relazione ad un inadempimento non più esistente, si tratta di censura che (sia pure parzialmente sovrapponibile con il secondo motivo del ricorso principale del C.) non può trovare ingresso: sia perchè articolata soltanto sotto il profilo del vizio di violazione di legge (laddove essa avrebbe dovuto essere proposta sotto il profilo del vizio di motivazione), sia perchè non accompagnata, in violazione del principio di autosufficienza, dall’indicazione puntuale e specifica del testo dei documenti contrattuali su cui si sarebbe appuntato l’errore di valutazione della Corte territoriale.

7. – Per effetto dell’accoglimento del secondo motivo del ricorso principale resta assorbito l’esame dell’unico motivo del ricorso incidentale della Valtur (violazione e falsa applicazione dell’art. 189 cod. proc. civ.), con cui ci si duole che la Corte d’appello non abbia esaminato la domanda sulla legittimità dell’incameramento della caparra, ritenendola rinunciata per non essere stata riproposta in sede di conclusioni.

8. – Il ricorso principale è accolto nei sensi di cui in motivazione.

Il ricorso incidentale del S. è rigettato. Il ricorso incidentale della Valtur è assorbito. La sentenza impugnata è cassata, e la causa deve essere rinviata ad altra sezione della Corte d’appello di Roma.

Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte cosi provvede:

accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso principale del C.;

rigetta il ricorso incidentale del S.;

dichiara assorbito il ricorso incidentale della Valtur;

cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia la relativa causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d’appello di Roma.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della 2^ Sezione Civile della Corte suprema di Cassazione, il 15 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2013